قرارداد پیمانکاری عقدی معوض و عهدی است که پیمانکار در آن اجرای کار معینی را در برابر مبلغ معین بر عهده می‌گیرد. اگر کارفرما شخص خصوصی باشد، اصل آزادی قراردادها حاکم است؛ اگر دستگاه دولتی باشد، قالب و شرایط قرارداد را مقررات دولتی تعیین می‌کند.
چرا دولتی یا خصوصی بودن کارفرما نظام حقوقی پیمان را عوض می‌کند؟
در پروژه خصوصی، کارفرما و پیمانکار هر شرطی را که با قانون مخالفت صریح نداشته باشد، می‌توانند در قرارداد بیاورند. مبنای این آزادی ماده ۱۰ قانون مدنی است که قراردادهای خصوصی را، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نسبت به طرفین نافذ می‌داند.
در پروژه دولتی وضع فرق می‌کند. دستگاه اجرایی در انتخاب طرف قرارداد، شیوه انعقاد و بیشتر شروط، آزاد نیست و باید از مقررات خاص معاملات دولتی و مناقصات پیروی کند. ماده ۱۷ قانون مدیریت خدمات کشوری درباره پیمان عمرانی نیست و فقط تأمین بخشی از خدمات مورد نیاز دستگاه‌ها را «از طریق مناقصه» و با قرارداد شفاف با بخش غیردولتی مجاز کرده است؛ اما به نظر می‌رسد همان منطق انتخاب رقابتی و قیمت شفاف، در مقررات پیمان‌های عمرانی هم حاکم باشد.
پیمان چگونه منعقد می‌شود؟
پیمان مثل هر عقد دیگری با توافق دو اراده شکل می‌گیرد: اراده کارفرما و اراده پیمانکار. در پیمان‌های دولتی، این توافق معمولاً از مسیر مناقصه می‌گذرد؛ کارفرما شرایط کار را اعلام می‌کند و پیمانکار با شرکت در مناقصه و پذیرش آن شرایط، پیشنهاد خود را می‌دهد. اینکه کدام مرحله از این فرایند ایجاب و کدام قبول به شمار می‌رود، میان حقوق‌دانان یکسان نیست.
نتیجه توافق، ایجاد تعهد است: پیمانکار متعهد به اجرای موضوع پیمان می‌شود و کارفرما متعهد به پرداخت مبلغ آن. در پیمان خصوصی، تشریفات انعقاد به توافق طرفین بستگی دارد و قانون شکل خاصی را تحمیل نمی‌کند.
پیمان عقد لازم است یا جایز؟
ماده ۲۱۹ قانون مدنی عقودی را که بر طبق قانون واقع شده باشند، میان طرفین و قائم‌مقام آنان لازم‌الاتباع می‌داند، مگر با اقاله یا به علت قانونی فسخ شوند. قانون، پیمان را در شمار عقود جایز نیاورده است؛ پس اصل، لازم بودن آن است.
با این حال، ماده ۱۸۷ قانون مدنی پذیرفته است که عقد «ممکن است به یک طرف لازم باشد و نسبت به طرف دیگر جائز». در پیمان‌های دولتی، شرایط عمومی پیمان برای کارفرما در موارد معینی حق فسخ پیش‌بینی کرده است. به نظر می‌رسد به همین دلیل، پیمان دولتی در عمل به سود کارفرما انعطاف دارد، در حالی که پیمانکار جز در موارد قانونی یا قراردادی حق فسخ ندارد. حدود دقیق این حق، به متن همان پیمان و شرایط عمومی حاکم بر آن بستگی دارد.
پیمان در کدام دسته از عقود قرار می‌گیرد؟
پیمان عقد عهدی است، نه تملیکی؛ اثر مستقیم آن انتقال مالکیت نیست، بلکه ایجاد تعهد به انجام کار است. معوض هم هست، چون مبلغ پیمان در برابر اجرای کار پرداخت می‌شود و هیچ‌یک از طرفین مجانی تعهد نمی‌کند.
پیمان را معمولاً عقد مستمر می‌دانند، چون اجرای آن در طول زمان انجام می‌شود و پرداخت‌ها هم مرحله‌به‌مرحله صورت می‌گیرد. درباره معین یا نامعین بودن آن، دیدگاه رایج این است که پیمان در قالب ماده ۱۰ قانون مدنی منعقد می‌شود اما از ویژگی‌های چند عقد معین، از جمله اجاره اشخاص، بهره می‌گیرد. هنوز روشن نیست که این ترکیب، پیمان را عقدی مستقل کرده باشد یا صرفاً نامعینی با عناصر عقود معین.
پیمان دولتی قرارداد الحاقی است؟
قرارداد الحاقی قراردادی است که مفاد آن را یک طرف از پیش تنظیم می‌کند و طرف دیگر فقط می‌تواند آن را بپذیرد یا نپذیرد. پیمان‌های دولتی از نظر شکل به این الگو نزدیک‌اند: موافقت‌نامه، شرایط عمومی و شرایط خصوصی در قالب متحدالشکل تهیه می‌شود و پیمانکار امکان مذاکره بر سر بیشتر بندها را ندارد.
پیامد عملی این ویژگی در تفسیر ظاهر می‌شود. اینکه ابهام در شرطی که یک طرف به‌تنهایی تنظیم کرده، به زیان همان طرف تفسیر شود یا نه، در قانون مدنی قاعده صریحی ندارد و هنوز روشن نیست که رویه یکسانی در این باره شکل گرفته باشد. اعتبار پیمانی که خارج از قالب متحدالشکل امضا شده هم به مقررات خاص همان دستگاه و نوع معامله بستگی دارد.
مشارکت در ساخت با پیمانکاری چه تفاوتی دارد؟
در پیمانکاری، عوض کار پیمانکار پول است و مالکیت پروژه از ابتدا با کارفرما می‌ماند. در مشارکت در ساخت، سازنده معمولاً به‌جای پول، سهمی از ملک ساخته‌شده را می‌گیرد؛ یعنی قرارداد علاوه بر تعهد به ساخت، به انتقال مالکیت هم مربوط است.
همین تفاوت باعث می‌شود قواعد حاکم بر این دو یکسان نباشد. اینکه قرارداد مشارکت در ساخت بیع، صلح، شرکت یا عقدی نامعین تلقی شود، محل اختلاف است و به عبارت‌های همان قرارداد بستگی دارد. وقتی طرف قرارداد مشارکت در ساخت دستگاه دولتی باشد، مقررات معاملات دولتی هم بر آن سایه می‌اندازد.
بابک خونساری (وکیل دادگستری، عضو کانون وکلای مرکز از ۱۳۸۲)
