پس از جدایی، مادر تا هفت‌سالگی فرزند، دختر یا پسر، در حضانت اولویت دارد و پس از آن حضانت با پدر است. اگر پس از هفت‌سالگی اختلاف پیش بیاید، دادگاه با رعایت مصلحت کودک تصمیم می‌گیرد، نه صرفاً بر اساس جنسیت والد.
حضانت در قانون مدنی حق است یا تکلیف؟
ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی نگاهداری اطفال را «هم حق و هم تکلیف ابوین» می‌داند. حق بودن حضانت یعنی پدر و مادر را جز با علت قانونی نمی‌توان از آن محروم کرد؛ ماده ۱۱۷۵ قانون مدنی هم می‌گوید طفل را نمی‌توان از ابوین یا از کسی که حضانت با اوست گرفت، مگر در صورت وجود علت قانونی.
تکلیف بودن حضانت هم پیامد مستقیم دارد. ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی می‌گوید هیچ‌یک از ابوین حق ندارد در مدتی که حضانت با اوست از نگاهداری طفل امتناع کند. در صورت امتناع، دادگاه به تقاضای والد دیگر، قیم، یکی از اقربا یا دادستان او را ملزم می‌کند و اگر الزام ممکن یا مؤثر نباشد، حضانت را به خرج پدر و اگر پدر فوت کرده باشد به خرج مادر تأمین می‌کند.
ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی پس از اصلاح ۱۳۸۲ چه می‌گوید؟
متن اولیه ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی میان پسر و دختر فرق می‌گذاشت: اولویت مادر برای پسر دو سال و برای دختر هفت سال بود. این تفاوت با قانون اصلاح ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی، مصوب ۱۳۸۲ مجمع تشخیص مصلحت نظام، از میان رفت.
متن فعلی ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی می‌گوید برای حضانت طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند، مادر تا سن هفت‌سالگی اولویت دارد و پس از آن حضانت با پدر است. تبصره همین ماده اضافه می‌کند که بعد از هفت‌سالگی، در صورت اختلاف، حضانت با رعایت مصلحت کودک و به تشخیص دادگاه است.
این ماده به «جدا زندگی کردن» ابوین بسته شده، نه فقط به طلاق. پس در جدایی بدون طلاق هم همین قاعده اعمال می‌شود.
مصلحت کودک چه جایگاهی در تصمیم دادگاه دارد؟
ماده ۴۵ قانون حمایت خانواده، مصوب ۱۳۹۱، رعایت غبطه و مصلحت کودکان و نوجوانان را در همه تصمیمات دادگاه‌ها و مقامات اجرایی الزامی کرده است. ماده ۴۱ همان قانون به دادگاه اجازه می‌دهد اگر توافق والدین درباره حضانت یا ملاقات را خلاف مصلحت طفل بداند، یا مسئول حضانت از تکالیفش خودداری کند، حضانت را به دیگری واگذار کند یا ناظری تعیین کند.
ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی هم برای وضعی که صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل بر اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی والد حاضن در خطر باشد، به دادگاه اختیار داده هر تصمیمی را که برای حضانت مقتضی بداند بگیرد. پس اولویت قانونی پدر یا مادر، در برابر مصلحت کودک مطلق نیست.
والدی که حضانت ندارد، حق ملاقات دارد؟
بله. ماده ۱۱۷۴ قانون مدنی می‌گوید اگر ابوین به علت طلاق یا هر علت دیگر در یک منزل سکونت نداشته باشند، هر یک که طفل تحت حضانت او نیست حق ملاقات دارد. زمان، مکان و جزئیات ملاقات در صورت اختلاف با دادگاه است.
ممانعت از ملاقات هم ضمانت اجرا دارد. ماده ۵۴ قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ مسئول حضانتی را که مانع ملاقات طفل با اشخاص ذی‌حق شود، بار اول به جزای نقدی درجه هشت و در صورت تکرار به حداکثر آن محکوم می‌کند. ماده ۴۰ همان قانون نیز استنکاف از اجرای حکم حضانت یا امتناع از استرداد طفل را موجب بازداشت تا زمان اجرای حکم می‌داند.
والد حاضن می‌تواند فرزند را به شهر دیگر یا خارج از کشور ببرد؟
ماده ۴۲ قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ می‌گوید صغیر را نمی‌توان بدون رضایت ولی، قیم، مادر یا شخصی که حضانت به او واگذار شده، از محل اقامت مقرر بین طرفین یا محل اقامت پیش از طلاق به محل دیگر یا خارج از کشور فرستاد؛ مگر اینکه دادگاه آن را به مصلحت صغیر بداند و با در نظر گرفتن حق ملاقات اجازه دهد.
در صورت موافقت دادگاه با خروج از کشور، ماده ۴۲ قانون حمایت خانواده به درخواست ذی‌نفع اخذ تأمین مناسب برای تضمین بازگرداندن طفل را پیش‌بینی کرده است. اینکه در یک وضعیت مشخص جابه‌جایی به مصلحت کودک است یا نه، به بررسی اسناد همان پرونده بستگی دارد.
اگر یکی از والدین فوت کند، حضانت با کیست؟
ماده ۱۱۷۱ قانون مدنی می‌گوید در صورت فوت یکی از ابوین، حضانت با آن که زنده است خواهد بود، حتی اگر متوفی پدر بوده و برای طفل قیم معین کرده باشد. ماده ۴۳ قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ حضانت فرزندانی را که پدرشان فوت کرده با مادر می‌داند، مگر اینکه دادگاه به تقاضای ولی قهری یا دادستان آن را خلاف مصلحت فرزند تشخیص دهد.
به قلم بابک خونساری — وکیل دادگستری و عضو کانون وکلای مرکز از سال ۱۳۸۲
